中盛前海人力获悉：从《合同法》修订到今年3月1日《劳务派遣暂行规定》实施，我国劳务派遣无序泛滥已得到有效扼制。日前，人力资源和社会保障部在第三季度工作进展情况发布会上表示，目前全国劳务派遣用工的规模和比例都在下降。但如何让劳务派遣依法实施，还有一些问题要面对。
现象
劳务派遣受规制业务外包始盛行
《劳务派遣暂行规定》再次强调了用工单位只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上使用劳务派遣，且设定了派遣工数量不得超过其用工总量的10%这一红线。规定出台后不久，市场反应强烈。
劳达律师事务所首席合伙人魏浩征对目前市场上出现的几种情况进行了总结：“最近人力资源行业的同仁们听到最多的名词是‘外包’，我们把它叫做劳务派遣的‘新马甲’，这是一种典型的用来规避新规定的做法。所谓劳务派遣的‘新马甲’，三个做法比较多：第一个就是业务外包。把劳务派遣公司包装成所谓的业务外包型公司，劳务公司包打天下，全部搞成所谓的服务外包。第二个是联营用工。说白了，无非就是劳务派遣公司变成了我的非做劳务派遣的关联企业，我出钱你出人我们合作做项目。第三个是人事代理或者代理。” 对于这些现象的产生，长期从事仲裁工作的韩琰认为，劳务派遣本身不是什么“坏东西”，是有一定的市场需求的，例如一些受编制之困的事业单位，不具备用人资质的外企代表处等，只是我国市场经济环境下的劳务派遣在目前的或者之前的劳动法、税法、社保法和各项的环境下被利用、被异化了，不再作为一种正常的补充用工的方式，而是作为一种手段在使用。劳动法专家周国良用了一个很简要的描述形容了当前劳务派遣的畸形：“我们在市场上面通过自己去用一个人和通过别人去用一个人谁的成本高？肯定是我通过别人去用成本高，但是为什么我们国家会出现通过别人用反而会便宜呢？这就是一个怪事情。所以劳务派遣最终肯定是要通过劳动力市场的改革来完成。”
当人们都注意到了劳务派遣的畸形，国家出台法规对其进行规制时，市场上显现的应对措施又引起了专家们新的担忧。对于劳务派遣与业务外包的区别，韩琰分析：“就以适用的法律来说，劳务派遣适用《劳动合同法》，但是业务外包并不全部适用；从员工管理来说，劳务派遣单位的员工接受用工单位的管理，但是业务外包里面劳动者属于外包单位，不接受业务发包方的管理；从协议标的来说，劳务派遣是按照人的工作量来进行考核和领取工资，业务外包是直接把某项业务承包给外包公司来做，直接以业务的工作量作为支付的标准。”除此之外，还有关联企业之间的委派、借调，这些都是劳务派遣演变出新的形态，新形态自然会产生新问题，这将在今后困扰市场很长一段时间。劳动法专家郭文龙也同意这一观点，他认为，派遣和外包较简易的区分方法就是，派遣针对的是人，外包针对的是事。外包和派遣比起来，相对员工的保护，外包比派遣更不利，因为根本不适用《劳动合同法》。“企业有自己的选择，但是无论怎么选择不能出现损害劳动者正当利益的结果。”
问题
工伤权益保护法律仍有盲点
对于《劳务派遣暂行规定》的实施，在最近举办的“纪念劳动法颁布20周年研讨会”中，各路专家普遍认为，在实际操作中，现有的法律法规的设计仍有不少盲点和不明确的地方，留有不少遗憾。
小张是一名外来务工人员，2008年初，他通过老乡介绍进入一家劳务派遣公司，并被派往A建筑公司做水泥工。由于小张之前没有太多经验积累，操作过程中又有些操之过急，开工仅三个月，小张就在工地上发生了意外：泥砖由于砌得不牢靠，突然发生了坍塌，压在了他的左腿上，造成膝盖骨骨折。公司为其认定了工伤，并进行了劳动能力等级鉴定。好在伤势并不十分严重，小张年纪也轻，在宿舍里静养了几个月后，他又恢复到了活蹦乱跳的状态，重新开始了工作。
经过两年时间的工作磨炼，小张已经从一名新手变为熟练工，此时，派遣公司正巧接到了一家大公司B的单子，于是，派遣公司又将小张派往B公司工作。说来也巧，意外又偏偏找上了他。在一次爬梯登高操作时，不知是谁撞到了梯子，整个梯子连带着小张一同倾斜，最后重重地摔在了地上，这次意外造成小张腰椎骨脱节，虽然也同样认定了工伤，但耗费了不少医药费，对小张身体上的伤害也远超过第一次，甚至留下了一些后遗症。
由于小张的身体状况不允许他再如此拼命，劳务派遣公司在与他合同到期时就终止了，并给了他一笔一次性补助金。小张原本没有意识到什么，但一位有过类似经历的老乡却称其上当了，说他本该得到两份一次性就业补助金，这让小张甚感疑惑。
分析：对此，上海市人力资源与社会保障局许中伟解释：“劳务派遣的工伤有其特殊性，按照现在的操作方式，一个劳务派遣的员工发生工伤后，一次性补助金是由社保基金支付，只要你发生工伤了，社保基金都会赔付一笔费用，这没有什么问题，但是一次性就业补助金就有些不一样了。按照现在的规定，派遣职工发生工伤的，他的一次性就业补助金是用工单位在他被退回派遣单位之后，跟劳务派遣公司结算的，劳务派遣公司与该派遣工解除劳动关系后，再将这笔就业补助金给工伤职工。这里就有一个问题，如果一个派遣职工在派遣单位做了好多年，就像小张一样，换过几家用工单位，如果发生多起工伤，企业直接用工的话，工伤职工可以拿到N笔就业补助金，但放到劳务派遣身上，由于这名劳动者自始至终在一家用人单位工作，即所在的劳务派遣公司，那么他的就业补助金可能只能拿到一笔，这对于工伤职工来说，显然是很不公平的，但是这种情形在我们的现行法律中没有提及。”
异地派遣社保适用标准不一
A集团公司注册在上海，由于业务拓展，需要一名销售经理。于是，集团公司通过相熟的朋友介绍找到了总部位于北京的B劳务派遣公司在杭州的分公司，希望他们能招录一名比较适合的人员。经过几个月的寻找，派遣公司杭州分公司招用了户籍为广州的江某，并将其派往A集团公司工作。原本三方都相安无事，似乎一切都进行得很顺利，但随着A公司业务在中国区域的迅速扩张，许多地区都要开辟新的市场，鉴于公司发展需要，A公司一纸令下，将江某调往A集团在宁波开发区设立的分支机构工作，临时负责华东地区的市场销售。由于华东地区并不只限于某一个固定的地点，因此，对于江某来说，大部分时间不是在出差，就是在出差的路上。久而久之，江某觉得每次出差后还要再返回宁波的分支机构完全没有必要，还
不如将办公地点换到温州的家里，工作之余还能兼顾家庭。有了这样的想法，江某就向A公司提出，考虑到平时江某工作卖力，也确实出了不少成绩，公司很爽快地就答应了，但是双方在社保缴纳问题上起了争执。
江某认为自己是广州户籍，希望派遣公司能帮他把社保缴到广州；而派遣公司的注册地在北京，雇佣江某的又是杭州的分公司，派遣公司认为应当按照北京或是杭州的情况缴纳社保；A公司则认为，虽然江某经常在华东地区多个城市出差，后来办公地点又从宁波挪到了温州，但归根结底，用工的还是注册在上海的集团公司，按照劳务派遣时，最低工资标准等用工标准以实际工作地为准的原则推理，江某的社保也应当按照上海的标准执行。虽然三方都有各自的道理，但谁也说服不了谁，由于三地社保和用工情况各有差异，其中的利益博弈使得争议三方都不肯作出让步，也始终难以得出一个统一的结论。
分析：本版专栏作者、社保专家张佶就他所了解的情况阐述：“《劳动合同法》规定，劳务派遣在发生争议时，要按照用工单位所在地的标准去执行，这里可能涉及几个问题：用工单位所在地作为跨地区劳务服务的提供者怎么设计用工单位所在地？到底是指注册地还是经营地？还是劳动者实际工作办公室的所在地，还是各种各样情况整合可能联系到的地方？对于这个标准的识别问题，跨地区劳务服务的时候识别标准也是不一样的，比如同样的用工形式在上海可能认为你是劳务派遣，北京认为你就是劳务外包，因为判断的标准不一样。”同时，张佶表示冲突同样存在于社保问题上。“全国各地的社保机制有各种各样的标准，比如，缴纳社保的基数是个人和单位分开计算的，个人一个基数、单位一个基数；又比如呼和浩特、昆明是根据险种来划分，不同的险种标准不一样，有些是长期享受的，比如，它的基数划分标准是社平工资的60%到300%；有些即时享受的，比如医疗保险、生育保险，是跟最低工资挂钩，公积金有些地方可以达到当地社平工资的五倍，有些地方可以到社平工资的六倍。你会发现全国各地跨地区的劳务派遣工冲突规则是很多实际用工单位非常头疼的问题，这时候企业就会求助于劳务派遣公司，但是一旦发生争议，各地因为实行标准不统一，会得出完全不同甚至相反的结论。”
只有解雇保护没有退回保护
琳琳通过一家劳务派遣公司进入某民营企业做董事会秘书，入职前，该企业就询问过她近期是否有生育的打算。琳琳新婚不久，原本就打算跟丈夫过一段二人世界后再要孩子，于是她很果断地回复称“没有”。然而，世事难料，刚入职一年多，琳琳就意外地怀上了孩子。 考虑到反正早晚终归要生，琳琳和丈夫决定好好养胎，生下这个孩子。可是这个决定却惹恼了公司老板，老板认为琳琳出尔反尔，还存在欺诈行为，坚持要将其退回劳务派遣公司。 派遣公司也感到此事很棘手，因为他们和该民营企业在琳琳签订劳动合同、派遣协议时 有过约定，如果被派遣职工存在欺骗等不良行为，企业有权退回该派遣职工。鉴于此份约定，派遣公司只能接手被退回的琳琳，每月按照最低工资标准支付她孕期工资。过了没多久，派遣公司认为琳琳才怀孕几个月，之后还要生育、休产假，这一养就要养一年多，开销实在太大，于是在琳琳被退回三个月后，派遣公司就找了一个理由与其解除了劳动关系，这让尚在待产中的琳琳一时没了方向。
琳琳认为，她是孕期女职工，受劳动法律的保护，派遣公司的解雇行为和民营企业的退回行为都属于违法，于是向所在区的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。但在申请过程中，她学习了一些相关法律发现，她只能申请恢复劳动关系，也就是回到派遣公司，但这并不是她最终的目的，她希望能回到原来董事会秘书的职位上，毕竟她怀孕期间可以享受原工资8000多元，但倘若只回到派遣公司，可能每月就只能拿最低工资。可是有一些问题她还是琢磨不透，如果提出要恢复原岗位，仲裁是否会受理。据她了解，仲裁受理范围只有恢复劳动关系；此外，如果只能回到派遣公司，那么这其中的几千元工资差额又该由谁来弥补，怎么弥补呢？还有一个问题是，如果派遣公司宁愿支付违法解除的赔偿金，赔偿金标准是按照她原来的岗位工资8000多元/月计算，还是按照后来派遣公司给的最低工资标准计算？派遣公司和民营企业之间退回的约定到底作不作数？
分析：对于琳琳的情况，劳达律师事务所副主任石先广分析认为，现行制度设计确实有一些问题没有解决，例如很多企业很关心的约定退回是否允许。“除了法律退回，用工单位和派遣公司之间毕竟是民事法律关系，双方能不能约定退回的条件？如果约定好了，是否有效？这是一个疑难问题，也是目前现行规定没有解决的。对比《劳务派遣暂行规定》的修改稿，当时明确提出如果约定了，可以允许退回，但《劳务派遣暂行规定》正式稿通过的时候这项条款被删除了。到底是回避还是不允许？这就存在两种解读了：既然删掉就说明不允许，既然没说不允许退回，就说明还是可以有约定的，这可能是理解不一样的问题。此外，还有就是违法退回谁来确认？是由劳动保障监察机构确认还是可以通过仲裁诉讼打官司？是不是劳动争议的范畴？到底是行政确认还是司法裁判？”
此外，郭文龙也提出：《劳务派遣暂行规定》里列举了几种可以退回的情形，表面看来是对当时规定的补充，但是没有补全，只是规定了不可解除的退回，但是还有一种退回是各种终止的退回。“劳动合同期满能不能退回？如果不能退回怎么可以终止合同？劳动合同期满法律规定是可以终止合同的，只要可以终止合同当然就可以退回了，所以这是理所当然天经地义的，虽然没有规定，我们将来实践中也应该承认这是可以退回的。还有一个问题是如果属于违法退回，是恢复劳动关系还是恢复岗位关系。如果仅仅是恢复到派遣单位的话，对于企业高管来说可能会有一个巨大的价差，比如在职期间工资动辄上万、十几万，退回派遣公司后，只有一个最低工资保障，这其中的差额如何弥补？”此外，郭文龙还指出，违法退回的可不可以赋予员工一种解除权？现在《劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者解除权，即有经济补偿的辞职。但如果是违法退回，员工有没有同样的解除权，如果没有，显然有失公允。
破局
立法和执法都要全力保护劳动者权益
对于现行制度存在盲点以及与某些法律规定存在冲突的情况，上海市人力资源与社会保障局法规处副处长邱宝华认为：“要避免一种倾向，就是某一种规定一定是非常完美的，另一种就是非常糟糕的，这些有不同点的规定当中我认为应该理解内在的逻辑，理解解决这个问题的出发点是什么，很多时候这种规定的差异在于大家都看到了问题，但什么是标什么是本这个判断上有差异，怎么解决这些问题在操作方式上有差异，可能这些问题的存在会导致实务操作中有一定的困难，但不论怎样，我们会有一些最基本的共识，无论是政府在制定规则的时候还是实务部门在处理争议的时候有最基本的一点是不可以突破的，就是我们对劳动者的权益应当要全力去保护，如果是违反法律、侵犯劳动者权益的，作为政府部门要坚决打击、坚决制止。”
出台细则及补充规定
针对现实中存在的问题，江三角律师事务所主任陆敬波也呼吁细则及补充规定尽快出台：“劳务派遣本身不是一个坏东西，但发展到今天这种状况，有多方面的原因。我们看到《暂行规定》的实施确实起到了一定的效果，劳务派遣工的使用少了、同工不同酬的情况也有一定的遏制，但正如这些专家所言，在实际操作过程中还有许多不明确的地方，如果制度设计者只是单从劳务派遣谈劳务派遣，这些问题可能一时解决不了，我觉得劳务派遣的问题必须和跟劳务派遣相关的制度设计联系起来考虑，系统性地梳理问题、重新思考和完善、统筹地安排，例如引起劳务派遣泛滥的税收政策等。最近召开的党的十八届四中全会提出依法治国，我认为劳动法制新时代也可以开启了，但前提是要有一套完善的劳动法律法规，这也是这个时代对我们的要求。”（完）
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