一、期的计算问题
部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，“医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如：应享受三个月医疗期的职工，如果从1995年3月6日起第一次病休，那么，该职工的医疗期应在3月6日至9月5日之间确定，在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推”。然而此种计算方式在实践中存在着一些问题：
1、按照劳动部的规定，医疗期计算应从病休第一天开始，这就要求用人单位应当准确记录员工第一次病休时间。然而医疗期这一概念直接与解除终止劳动合同相联系，如不发生解除终止劳动合同的情形，则不存在医疗期问题，统计所谓医疗期也毫无意义。在很多情况下，劳动者在用人单位长期工作，经过五年、十年或者更长时间才出现解除终止劳动合同的情形。这时要求用人单位长时间保存劳动者的病休纪录，从劳动者病休第一天开始去计算医疗期，显然存在诸多困难。
2、由于累计期的存在，实践中可能出现劳动者长期休病假，但其在每个累计期内却均未休满医疗期的情形。此种情形下，劳动者长时间无法为用人单位提供劳动，而用人单位又无法依法解除其劳动合同，这与医疗期制度设计的初衷相悖。
3、劳动者的医疗期期限长短与其实际工作年限和本企业工作年限相联系，随着两个工作年限的变化其医疗期与累计期均会发生变化，即产生医疗期和累计期的“跨越”。然而在“跨越”期间如何计算医疗期，并无明确依据。如某员工2012年1月1日入职，实际工作年限为9年，其第一次病休时间为2012年10月1日，其实际工作年限不足10年本企业工龄不足5年则医疗期应为3个月，累计期为6个月（从2012年10月1日至2013年3月31日）。但该员工到2012年12月1日时，其实际工作年限满10年本企业工作年限不足5年，则医疗期变为6个月，累计期变为12个月。此时前一累计期尚未结束，应当如何计算医疗期和累计期？
针对工作实践中出现的上述问题，部分地方在实践中采取了与劳动部规定不同的计算方式。如上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（沪府发[2002]16号）第2条规定，“医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月”。按照上海市的这一规定，劳动者的医疗期只与其本企业的工作年限相关，且无累计期的规定。按此方式计算医疗期较为便捷，在计算出医疗期后只要查看劳动合同履行期间劳动者的病休总天数，则可以得知劳动者的病休时间是否超过了法定的医疗期。但上海市的这一规定未考虑实际工作年限及累计期，其是否违反了劳动部规定的计算原则值得商榷。
笔者认为医疗期的计算还可采取另外一种方式，此种方式比上海市的规定更与劳动部的规定相一致，虽然存在一些差别但完全符合医疗期制度设置的初衷。既然医疗期是劳动者因患病或非因工负伤而用人单位不能解除终止劳动合同的期限，则在符合法律规定其他条件解除终止劳动合同时，从计划解除终止之日按照劳动部的规定向前推算累计期。如计划于2012年12月31日解除劳动合同，员工实际工龄5年，本企业工龄3年，累计期为6个月，则累计期为2012年7月1日至2012年12月31日。用人单位这时只需查看在上述时间段的考勤记录，审查劳动者的累积病休天数是否超过法定医疗期3个月，如超过3个月则劳动者不在医疗期内，用人单位可依法解除终止劳动合同。
二、医疗期与病假的关系问题
医疗期与病假两个概念密切相关，两者之间存在以下区别和联系：
1、区别：
（1）医疗期是一个法律概念，即劳动者患病或者非因工负伤而用人单位不能解除终止劳动合同的期限。医疗期制度设置的初衷是为了在一定期限内维护患病或非因工负伤员工的工作稳定权。而病假是一个生理概念，劳动者生病且向用人单位提交了医院开具的病休证明，则可以休病假并享受病假待遇。
（2）医疗期的期限严格按照法律规定执行，法律根据劳动者的实际工龄和本企业工龄设置了3个月至24个月不等的医疗期。病假并无最长期限限制，只要劳动者生病即可休病假。
（3）医疗期与劳动合同解除终止相联系，如无解除终止的情形，医疗期并无法律意义。病假与相联系，劳动者与用人单位只要存在劳动关系，则有休病假并享受病假待遇的权利。
2、联系：
如果劳动者的病休时间超过了法定医疗期期限，则用人单位可以依法解除终止劳动者的劳动合同；如果劳动者的病休时间短于法定医疗期期限，则用人单位不能依据《劳动合同法》第40条、第41条解除劳动合同，也不能在劳动合同期满时终止劳动合同。
3、关于医疗期协议：
法律并无启动医疗期须签订医疗期协议的规定。如前所述，医疗期与劳动合同的解除终止密切相关，如不涉及解除终止事宜，则不涉及医疗期概念。劳动者的医疗期是否届满以在法定累计期内其累计病休天数是否超过法定医疗期时间为准。
三、特殊疾病的医疗期问题
劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发[1995]236号）规定，“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期”。对于患特殊疾病职工的医疗期时间,在司法实践中存在两种认识:
第一种观点认为,只要职工患有特殊疾病,无论其工作时间长短，均至少享受24个月的医疗期。24个月仍不能痊愈的，可申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准；
第二种观点认为，劳动部规定中“24个月内尚不能痊愈的”是对疾病的描述，而并非对医疗期时间的规定。另外，24个月不能痊愈并不一定是24个月都在病休治疗，24个月只是疾病持续的状态，因此不能理解为24个月的医疗期。此种情况下，职工的医疗期时间仍与其工作时间长短相联系，职工虽有权申请延长医疗期，但是否延长需经企业和劳动主管部门批准。
另外，对于特殊疾病的范围劳动部的规定也过于笼统。如在日常生活中患有抑郁症的职工日益增多，抑郁症也属于一种精神疾病。有些抑郁症职工病情较为轻微，但却很难治愈，此种情况是否应当按照特殊疾病处理则值得商榷。
对于此问题笔者认为，对于特殊疾病医疗期时间两种观点均有一定道理，出现争议的主要原因是原劳动部文件存在以下问题：1、文字表述不清，容易出现歧义；2、延长的规定与实践脱钩，文件规定延长须经企业和劳动主管部门批准，而实践的情况则是企业根本不会批准，同时也没有实际负责医疗期延长审批的劳动主管部门，医疗期的延长很难落到实处；3、延长的医疗期是否还存在累计期的问题，如存在则怎样确定累计期？
对于此问题建议劳动行政部门应当出台新的文件，对特殊疾病医疗期予以规范。具体应当包含如下内容：1、特殊疾病的具体范围；2、特殊疾病的鉴定机构；3、特殊疾病医疗期延长的最低期限。建议以现有3至24个月医疗期为基数，规定无须企业批准强制性延长的最低期限。
在各地方的实践中，上海市关于医疗期延长的规定值得借鉴。上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》（沪府发[2002]16号）第3条规定，“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”。此规定对于延长医疗期的情形及延长的最低期限均规定的较为明确且便于操作。
四、医疗期与劳动合同解除的问题
《劳动合同法》第40条第1项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。对于如何认定“劳动者医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，在实践中存在两种观点：
第一种观点认为，此种情况必须做劳动能力鉴定，其理由是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第6条规定，劳动者患病或者非因工负伤，不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的需经劳动鉴定委员会确认。
第二种观点认为，《劳动合同法》对于医疗期满解除劳动合同的法律规定，并无经劳动鉴定委员会确认的程序，且劳动鉴定委员会确认与劳动能力鉴定并非同一概念。因此只要用人单位有证据证明劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作即可解除劳动合同。
笔者同意第二种观点，其理由如下：
1、根据北京市的实践情况，劳动行政部门的劳动能力鉴定委员会只负责丧失劳动能力程度鉴定,鉴定结论为完全丧失劳动能力、大部分丧失劳动能力、部分丧失劳动能力和未丧失劳动能力。严格讲，将此种丧失劳动能力程度的鉴定结论作为职工是否能够从事工作的唯一依据值得商榷。例如，职工下肢残疾可能被鉴定为大部分丧失劳动能力，但如果职工的工作岗位是电脑程序员，其下肢残疾并不影响其日常工作，以鉴定结论来认定其不能从事原工作并不合理；再如，职工患中度抑郁症，如进行劳动能力鉴定可能被鉴定为未丧失劳动能力，但此种疾病可能会严重影响其工作任务的完成，以鉴定结论来认定其能够从事原工作也不合理。部分省市的劳动鉴定委员会可进行复工鉴定，如天津市劳动能力鉴定委员会可根据被鉴定者原工作岗位或拟重新分配的工作岗位对劳动者的身体健康程度要求以及对劳动者医疗期满后本人所患疾病的治疗恢复程度做出是否可以复工的鉴定结论。结论分为可以复工或者继续治疗。对于判断职工是否能够从事工作，复工鉴定较之丧失劳动能力程度鉴定更为合理。但实际的工作岗位和疾病情况千差万别，仅以劳动鉴定委员会的鉴定结论作为判定职工是否能够从事某项工作依据则并不完全合理。
2、《北京市劳动合同规定》第31条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定，用人单位无法另行安排工作的”，用人单位可以单方解除劳动合同。也就是说如果职工因患有某类疾病不符合有关行业、工种岗位规定的，用人单位无需另行安排工作，也无须进行劳动力鉴定。例如职工患有传染性疾病不符合食品生产或餐饮行业的健康要求的情形。
3、对于劳动者医疗期满继续治疗不能恢复工作的情形，应当认定为不能从事工作而无需进行劳动能力鉴定，劳动者不能提供劳动的事实已经证明其不能从事任何工作。对于此种情形，笔者认为用人单位应尽到告知义务，在劳动者医疗期满时应当询问其是否可以恢复工作，并告知其不能恢复工作的可能法律后果，而不能只要劳动者在医疗期满后继续请病假就立刻解除劳动合同。
4、以用人单位的绩效考核结论作为劳动者是否胜任工作的标准更为合理。在司法实践中，对于劳动者是否胜任工作而引发的劳动争议，仲裁和法院一般情况下会审查用人单位是否有完善且符合法定制定程序的考核制度、是否依据考核制度对劳动者进行了考核且得出劳动者不胜任工作的客观结论。对于医疗期满的员工，如劳动者能够返回工作岗位，用人单位应当无条件的恢复其工作（实践中一些用人单位要求劳动者从医院开具可以复工的证明并无法律依据）。但用人单位可以根据考核制度对劳动者进行考核，如考核不合格，则用人单位可根据其身体情况另行安排工作；另行安排工作后如考核仍不合格，则用人单位可以单方解除劳动合同。在司法实践中，如果用人单位就上述情形提供了充分的证据，虽未进行劳动能力鉴定，也应当认定此种解除合法。
五、医疗期与医疗补助费
1、劳动合同终止情形下支付医疗补助费的条件
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第22条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”。另外，劳动部《关于对劳部发［1996］354号文件有关问题解释的通知》（劳办发［1997］18号）进一步规定，“《通知》第22条‘劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费’是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇”。根据以上规定，劳动者在劳动合同终止时能够享受医疗补助费须满足以下两个条件：（1）在劳动合同终止时处于患病或非因工负伤状态；（2）必须进行劳动能力鉴定且被鉴定为5—10级。
2、劳动合同解除情形下支付医疗补助费的条件
根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第6条的规定，劳动者享受医疗补助费的前提是，用人单位以“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作”为由而单方解除劳动合同。
3、医疗补助费的数额
按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第6条的规定，医疗补助费不低于六个月工资，患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。后续出台的《劳动合同法》只规定解除劳动合同经济补偿的“社平工资三倍”封顶，并未涉及医疗补助费问题，因此医疗补助费应按照本人工资计算。
另外，此规定并未界定重病和绝症的认定标准和认定主体，实践中如何认定存在争议。因此建立相关部门应当对此问题作出具体解释以避免争议。
作者｜刘正赫
粤公网安备44030502000059号
