《合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。审判实践中，对于未订立书面劳动合同的双倍工资应如何适用时效以及如何确定双倍工资的计算基数，存在较大分歧。
（一）关于双倍工资之时效
2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》于第二十七条规定了两 种劳动争议时效起算方式，即：仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的一般性规定，以及存续期间因拖欠劳动报酬发生的 争议自劳动关系终止之日起算的除外性规定。也因此，对于 2008年5月1日后 未订立书面劳动合同的双倍工资争议应如何适用时效，引发了诸多争议：
第一种意见认为，双倍工资从其名称及本质看就是工资，属于劳动报酬，且劳动关系作为附带人身属性的特殊民事关系，也宜从宽考虑时效，故对于双倍工资可依照拖欠劳动报酬之争议，自双方劳动关系终止之日起算时效。
第二种意见认为，双倍工资是用人单位未按规定签订书面劳动合同而承 担的法定责任，并非劳动者提供正常劳动获得的劳动报酬，因此应适用劳动争议 仲裁时效的一般性规定，同时考虑到用人单位应签而不签订劳动合同的行为属于一种延续的违法状态，故一年时效应自用人单位应签却不签书面合同行为终了之日起算。
第三种意见认为，双倍工资应适用劳动争议仲裁时效的一般性规定，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者即处于“知道或者应当知道其权利被侵害”的认知状态，仲裁时效即应自此开始计算，劳动者 申请仲裁之日起前溯十二个月内期间的双倍工资请求可予支持，超过一年的双倍工资请求因超过诉讼时效而不予支持。
我们认为，双倍工资究其实质而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签却未签劳动合同行为可取得的等 同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，确非劳动报酬，故应适用劳动争议仲裁时效的一般性规定。对于一年时效的起算日，因《劳动合同法》引入双倍工资惩罚 性条款的目的在于督促用人单位与劳动者签订劳动合同，及早明确双方劳动权利 义务，而非为劳动者提供获得额外赔偿的便利之机，审判实践中用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，也多因疏忽之故，而鲜见故意为之，如以用人单位应签却不签书面合同行为终了之日作为时效起算日，易引发劳动者故意拖延主张以获 更多额外赔偿的投机心理，失之过宽。而劳动者在用人单位应签却未与之签订劳动合同之日起，虽已知晓用人单位违法应向其支付二倍工资，但依据《劳动合同法》第八十二条之条文规定，惩罚性的双倍工资亦与正常劳动报酬一同按月支付， 故在用人单位于每月工资支付日未支付惩罚性双倍工资时，劳动者方知晓其该月双倍工资权利之被侵害。因此，综合各方考虑，我们认为，双倍工资之时效宜按月分别从用人单位每月应支付而未支付双倍工资之次日起算，自劳动者申请仲裁 之日前溯十二个月，属于此一年时效之内的双倍工资主张可予支持，超过一年时效者，则对超过时效月份的双倍工资主张不予支持。
（二）双倍工资的计算基数
因《劳动合同法》及相关法规、司法解释均未对双倍工资的计算基数作出相应规范性意见，审判实践中对于双倍工资的计算方式也因此多种多样，具体有： 以应签未签书面劳动合同期间的实际工资收入为计算标准，因《劳动合同法》规 定的是双倍工资，而不是“工资标准”；以应签未签书面劳动合同期间的月平均 工资作为双倍工资的计算基数，以防止某些月份工资畸高或畸低而造成的双倍工资严重偏离正常工资情况的出现；以应签未签劳动合同期间的实际收入扣除加班 工资作为计算标准，因加班工资是用人单位在正常劳动之外额外购买的劳动，不 应计入正常劳动报酬；以扣除福利性、风险性收入后的劳动者正常出勤工资作为双倍工资计算基数。 结合审判实践中双倍工资争议的主要类型，综合考量各种计算方式之利弊，我们认为，双倍工资原则上应以劳动者正常劳动的对价为依据，在具体计算上可参照以下规则： 一是，以双倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除； 二是，双倍工资应计期间的实际收入中如包含有其他非常规性收入的，依照公平合理原则确定是否予以相应扣减。
注：本文中的“双倍工资”指劳动者在正常劳动报酬之外依照《劳动合同法》第八十二条之规定可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿。
来源：上海市第一中级人民法院
粤公网安备44030502000059号
