一、前言
既然是一个单位，则“无规矩不成方圆”，用人单位对者当然拥有自主管理的权利和权力。只是，在当前的社会形势和劳动框架下，由于媒体对劳动者权益的过多宣传，社会对劳动者权益的过多关注，加上某些用人单位欠缺法律意识、不能及时适应法律调整等因素，法律优先保护劳动者合法权益的考虑被无限扩大化，而构建和发展和谐稳定的的本意却被忽视、扭曲，从表面上来看，形成了法律向劳动者一面倒的形势。很多用人单位管理者在管理过程中，尤其是因处理违纪劳动者而产生劳动争议却要承担不利的法律后果时，都不免产生这样的困惑：“如果这样的员工，这样的违纪行为，我都不能处理，还谈什么管理？”从当前形势来看，对于用人单位，着实需要好好研究如何依法行使自主管理权，尤其是如何依法对违纪劳动者实施惩戒，以有效达到一个单位的管理目的，避免或减少产生劳动争议，避免或减少造成经济损失。反过来说，促进用人单位依法行使惩戒权，也是对劳动者合法权益的有力保护。
因此，笔者认为促进用人单位依法行使惩戒权，是当前保障劳动关系和谐稳定的重要内容。本文即是站在用人单位角度，试分析用人单位依法对劳动者行使惩戒权必须具备的条件，以利于用人单位能清晰地认识到法律对于用人单位行使惩戒权的授权与限制，使用人单位管理者能不再为自主管理与法律框架冲突而困扰，使劳动者能够在法律保护下接受用人单位的自主管理。
二、笔者曾经办的部分
案例1：
2001年3月起，张某在某学校食堂从事司炉工工作。工作以来，张某经常迟到早退，违反学校规章制度。尤其是2008年5月18日，因为张某迟到一个半小时，导致锅炉供气不足，无法及时供应早餐，1000多名师生空腹返回教室上课，严重影响了学校正常的教学秩序，在校内外造成极坏影响。学校领导考虑到张某的行为性质严重，认识态度恶劣，不处理今后无法再实施有效管理，要求张某离职。张某即向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定学校单方解除劳动合同行为违法，并支付加班工资、双倍经济补偿金、失业保险赔偿金等各项费用共计20多万元。该案经劳动仲裁、法院一审判决、二审调解，最终以学校支付各项费用2.8万元结案。
案例2：
2005年4月起，蒋某在某外资企业上班，从事仓库保管员工作，月工资2500元。2009年12月18日晚，蒋某在骑行摩托车下班出厂门时被例行检查，由值班保安在蒋某摩托车工具箱内发现生产余料4块。三天后，企业以蒋某侵占财物、严重违反《员工手册》规定为由，通知蒋某解除劳动合同。而蒋某认为自己没有侵占财物，企业单方解除劳动合同不符合法律规定，遂向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求认定企业单方解除劳动合同违法，依照法定经济补偿标准的二倍支付赔偿金3万元。该案经调解，最终以企业支付赔偿金1万元结案。
上述两个案例均是用人单位在自认为合法有据的情况下，意图倚仗用人单位自主管理权，对劳动者实施惩戒引发的劳动争议，而两个案例的结果最终无一例外的均是以用人单位向劳动者支付数额不等的费用结案。事实上，用人单位要行使自主管理权，依照现行法律规定对违纪劳动者实施惩戒，尤其是认为劳动者严重违反规章制度，欲单方解除劳动合同时，首先要考量用人单位本身是否已经具备了法律规定的条件。
三、用人单位依法对劳动者行使惩戒权必须具备的几个条件
（一）依法制定的惩戒规定是用人单位行使惩戒权的法律依据
用人单位的惩戒规定，其效力来源于法律授权，是用人单位的内部“法律”，是用人单位行使自主管理权的规范性文件，它贯穿于用人单位的整个用工过程，它可以以单位的规章制度、员工手册等表现形式存在。用人单位依法建立和完善的惩戒规定，劳动者如有违反，用人单位可依规定实施惩戒，直至单方解除劳动合同；没有惩戒规定，或者惩戒规定不合法，用人单位的自主管理将会陷入困境。
事实上，没有哪一个单位会没有自己成文的或不成文的规定，有些单位会在会议上口头宣布某个规定，有些单位会在单位门口或宣传栏里张贴一张告示来宣布某个规定，有些单位会规定“迟到一次罚款50元”，等等。
而惩戒规定与法律不符，会产生以下法律风险:
1、用人单位不合法的惩戒规定，不能作为用人单位解除劳动合同的依据，在仲裁或诉讼中亦不能作为审理劳动争议案件的依据；
2、用人单位的惩戒规定违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任；
3、用人单位的惩戒规定违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。
用人单位应当依法建立和完善惩戒规定。“依法”要求用人单位制定、修改惩戒规定程序、内容均需合法。法律规定的流程为：
职工代表大会或全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或职工代表平等协商确定→公示或告知。
用人单位应保留职工代表大会或全体职工讨论、与工会或职工代表协商的书面证据（如签到簿、参加者签字的会议记录、讨论稿征求意见表等）。
要想确保惩戒规定合法，一定还需要注意惩戒规定公示或告知的重要性。惩戒规定是否向劳动者公示或告知，可直接决定用人单位在劳动争议案件中的胜败。按照《劳动合同法》的规定，规章制度只有向劳动者公示或告知才对劳动者产生约束力。司法实践中，劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示或告知，用人单位也往往无法提供已经公示或告知的证据，很多用人单位本应该胜诉的案件最终败诉。如案例2，企业的惩戒规定以《员工手册》的形式存在，规定不可谓不细，但即使蒋某的违纪行为已经达到了员工手册中规定的解除劳动合同条件，只要蒋某称不知道有这个规定，企业也无法提供曾向蒋某公示或告知的证据，最终仍然将可能导致企业败诉。
笔者建议用人单位可以采取以下方法，来向劳动者公示或告知惩戒规定：
1、员工手册发放（要有员工签领确认）；
2、内部法（注意一定要有记录培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到等书面材料）；
3、劳动合同约定法（合同条款注明“劳动者已经详细阅知企业所有的规章制度并自愿受其约束”）；
4、考试法（开卷或闭卷考试的试卷）；
5、传阅法（传阅者签字确认）；
6、入职登记表声明条款；
7、意见征询法等。
笔者建议用人单位应避免采取如下公示或告知方法，以免需要举证证明时无法提供有效证据：
1、口头宣布；
2、网站公布；
3、电子邮件告知；
4、公告栏、宣传栏张贴等。
（二）事实清楚、证据充分是用人单位行使惩戒权的事实依据
用人单位对于劳动者违纪的事实需要查实，并能够用证据证明。证据包括书证、物证等。一般来讲，如果劳动者违纪，我们可以从以下几个方面取得证据：
1、劳动者对违纪事实的自认（如检讨书）；
2、当事人、在场旁观人员的笔录；
3、监控录像、现场照片；
4、用人单位曾对劳动者轻微违纪或一般违纪行为作出的处理决定；
5、考勤记录等。
用人单位应该保留上述证据的原件，并且均应在对劳动者违纪行为作出处理决定前取得上述证据。这就要求用人单位依法行使惩戒权时一定要有程序意识和证据意识，一旦劳动者有违纪行为，用人单位对照惩戒规定作出处理决定前，要按照本单位处理违纪行为的程序，要求劳动者作出检讨，做好旁证书面材料，收集单位曾经作出的处理决定，用人单位对于劳动者的考核情况表等。待履行一定的程序，确保劳动者违纪事实有足够的证据能够证明后，用人单位依照惩戒规定作出相应的处理决定，才符合法律规定。
如案例2，对于蒋某所谓侵占财物的事实，企业并没有进行足够深入的调查，值班保安也仅是发现有生产余料在蒋某的工具箱内，但并没有证据证明该生产余料就是蒋某自己放入，事实上该工具箱没有加锁，任何人都可以把生产余料放入蒋某的工具箱内。派出所接处警登记表上，所载内容也仅仅是“怀疑”蒋某有此行为，在出警了解情况后即任由当事人自行处理。在庭审中企业也未能提交足够的证据来证明蒋某实施了侵占财物的行为。企业在事实不清的情况下所作出的单方解除劳动合同的处理决定自然无法得到法律的支持。
（三）程序到位是用人单位行使惩戒权的重要保障
用人单位依法行使惩戒权，不但要有合法的惩戒规定，不但要事实清楚、证据充分，还必须要程序到位。其实我们可以发现，用人单位要想依法行使惩戒权，程序问题始终都不可偏废。在依法制定、修改惩戒规定时，用人单位必须履行法定程序；查清事实，同样需要用人单位有程序意识，确保作出惩戒决定时证据充分。
这里要再强调的是，用人单位在认为劳动者严重违纪，准备单方解除劳动合同时，应履行《劳动合同法》第四十一条、第四十三条规定的向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，否则，应认定用人单位单方解除劳动合同行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，劳动仲裁机构或法院应予支持。
有鉴于此，笔者建议符合条件的用人单位可以依法建立工会组织。也有部分地方（如常州市）作出更为具体的规定，如用人单位因本单位尚未成立工会，但其已履行了向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明义务，则用人单位单方解除劳动合同行为同样有效。
如案例2，企业固然制定有详尽的《员工手册》，姑且不论该《员工手册》的制定是否履行了民主制定程序，就其未履行向工会或全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务，也同样可以认定其单方解除劳动合同行为违法。案例1中学校作出的口头解除劳动合同的惩戒决定，同样存在类似问题。
事实上，目前很多用人单位作出单方解除劳动合同的惩戒决定后，有（或者说涉嫌有）严重违纪行为的劳动者反过来要求用人单位承担因单方解除劳动合同行为违法，而应依照法定经济补偿标准的二倍支付赔偿金的法律责任，用人单位往往因忽略上述程序而为此最终付出了代价。此时，很多用人单位非但没有在对严肃处理严重违纪劳动者的过程中，达到自主管理的目的，反而用人单位的管理威信荡然无存，造成用人单位自主管理与法律框架之间的冲突、困扰与茫然。
（四）合法合理的惩戒措施是用人单位行使惩戒权的必要保证
还有很多用人单位在《企业职工奖惩条例》废止、《劳动合同法》实施后，尚未及时制定出符合本单位实际情况、具有操作性、合法合理的惩戒规定。一些用人单位对于劳动者的违纪行为，仅在规章制度中有原则性的笼统的表述，却没有一旦劳动者有违纪行为，用人单位如何对其实施惩戒的具体详细规定。特别是关系到劳动者严重违纪，用人单位能够据以作出单方解除劳动合同的最严重惩戒决定的劳动者“严重违纪”情形，用人单位没有在规章制度中详细列明，导致用人单位作出的单方解除劳动合同惩戒决定，因依据不足而败诉，从而无奈必须向存在严重违纪行为的劳动者承担法律上的不利后果。
《企业职工奖惩条例》废止后，用人单位对劳动者违纪行为的处理主要是依据《劳动法》、《劳动合同法》以及用人单位依法制定的惩戒规定。用人单位在制定惩戒规定时，其内容要具有可操作性，明确、量化、合理、适当。对于违纪情节，应明确区分为一般违纪、较重违纪和严重违纪，并详细列明每一种违纪行为包含的情形及处理方式，尤其对于《劳动合同法》第三十九条规定的“严重”、“重大”情形要有明确标准，用人单位管理者在实施惩戒时能够准确把握。
《企业职工奖惩条例》废止后，用人单位对于违纪劳动者的惩戒措施很多已经没有法律依据。如本文中提到，某些用人单位仍有规定“迟到一次罚款50元”等。一旦发生纠纷，这些规定将会被认定为无效，违纪劳动者要求补足工资的请求将得到支持。还有一些用人单位还沉浸在《企业职工奖惩条例》规定中不能自拔，管理者经常把“我要开除你”挂在嘴边，妄图以此对劳动者施加压力，迫使劳动者接受管理。殊不知，《企业职工奖惩条例》被废止后，开除作为用人单位惩戒措施已经被扫进历史的垃圾堆，取而代之的规范用语是解除劳动合同。
而现实中很多用人单位视罚款和开除为惩戒违纪劳动者的“不二法宝”，不可想象一个单位如果没有罚款，不能任意开除劳动者，怎么能进行有效管理？为此，笔者认为，正是用人单位的管理理念要与时俱进，才能在当前的劳动合同法形势下依法保障用人单位的合法权益，既然法律已经作出了限制，用人单位就只能在法律框架内采取合法手段进行有效管理。
从目前法律规定和社会形势来看，笔者认为，用人单位可以从人们对基本工资与奖金的不同认识中获得有效途径。一般认为，基本工资是用人单位应付的保障劳动者基本生活条件的劳动报酬，有法律明文规定，存在各种限制；而奖金属于用人单位的自主管理范畴，目的本就是奖优罚劣，单位完全可以根据经营形势、劳动者个人能力、考核情况等决定发或不发，多发或少发。当前的用工形势下，一般劳动者的劳动报酬均高于当地最低工资标准。笔者建议，用人单位在确定劳动者基本工资（注意不得低于当地最低工资标准）后，可以考虑根据单位情况建立全勤奖、安全奖、增产奖、节约奖等奖励项目，制定相关具体惩戒规定，对违纪劳动者，用人单位行使惩戒权一定要进行所谓的经济处罚时，完全可以“变罚为奖（不奖或少奖）”，根据相应的惩戒规定扣发其奖金，通过减少其奖金收入促使其遵章守纪，达到依法有效管理的目的。
有些用人单位的惩戒规定中规定，因劳动者原因给用人单位造成经济损失的，对于经济损失的赔偿，用人单位可以在劳动者的工资中扣除。而用人单位在具体操作中，所有经济处罚均在劳动者工资中扣除，有的甚至将劳动者的当月工资全部扣除，这种做法无疑与《江苏省工资支付条例》相违背。法律规定，在上述情况下，用人单位可以在劳动者工资中扣除的数额有两个限制：
1、每月扣除部分不得超过劳动者当月应发工资的20%；
2、扣除后的剩余工资部分不能低于当地月最低工资标准。
用人单位行使惩戒权时，采取的惩戒措施还存在合理与公平的问题。在处理违纪劳动者时，必须综合考虑行为人的动机、后果等情节。如案例2中，结合蒋某平时在企业中的良好表现，以及4块生产余料价值仅仅几十元，与蒋某仰仗养家糊口的工作根本无法相提并论，企业对于蒋某可能存在的违纪行为，在事实不清的情况下，采取较轻的处罚形式更符合情理，更能体现人性化与处事的公平公正。
四、结语
《劳动合同法》等一系列重要的劳动法律的实施，对用人单位与劳动者已产生巨大影响，用人单位用工违法成本也直线上升，粗放化的用工模式只会带来巨大的用工风险，在新法环境下，用人单位唯有认真对待新形势下法律调整，不断更新管理理念，重构精细化用工模式，最大限度地控制用工风险，尽早在法律框架下制定合法合理的惩戒规定，依法行使惩戒权，才能在法律框架下尽力扩张其自主管理权，构建和发展和谐稳定的劳动关系，创造有利于自身健康长远发展的劳动管理良好环境。
参考文献
[1]李迎春《用人单位劳动合同法操作实务精解》
[2]黄昆、李红、王国社《这个企业的惩戒规定合法吗》（下）
作者： 黄纪成，江苏张林芳律师事务所
粤公网安备44030502000059号
