导语：退休人员这一特殊群体在我国法体系中有关适用问题上存在较大的特殊性。我国通过不同位阶的立法正在逐步将这一特殊性进行规范。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》分别将“劳动者开始依法享受基本待遇”和“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止的条件。那么，在劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇，或已达到法定退休年龄但还未享受基本养老保险待遇的情况下被用人单位聘用，在法律关系的定性上究竟有何区别？
2010年9月14日正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称“最高院司解三”）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定，法院按劳务关系处理的情形必须满足两个条件：1）劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金；2）用人单位招用该人员时，该人员已经达到签署第1）项的条件。
那么在以下两种情况下，劳动者与用人单位之间的法律关系究竟如何定性：1）劳动者已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，是用人单位雇用的；2）劳动者在与用人单位存续期间，劳动者到达法定退休年龄，但未办理退休，而双方雇佣关系是继续存续的。
2012年上海市闵行法院就李某与上海某保洁公司的劳动合同纠纷一案作出判决（案号：（2012）闵民一（民）初字第8124号）。法院判决认为，李某于2011年2月5日进入保洁公司工作，李某虽无证据证明已享受退休养老保险待遇，但已达到法定退休年龄。双方签订的劳动合同期限届满后未再续签劳动合同，双方签订的劳动合同中并未约定，合同终止或解除后被告需支付原告相应的经济补偿金，因此，本案原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿，缺乏依据，本院难以支持。根据该判决内容，在李某被保洁公司聘用时已达到法定退休年龄的情况下，法院以“双方未约定劳动合同终止或解除经济补偿金”为由驳回李某要求保洁公司支付劳动合同解除经济补偿金的请求。
上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日出台的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》将已达到法定退休年龄的人员与新用人单位之间的法律关系的性质定性为特殊劳动关系，即规定在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。上述案件是闵行法院在最高院司解三正式施行之后审理并判决的。闵行法院结合最高院司解三及《关于特殊劳动关系有关问题的通知》作出上述判决，其意在于将李某与保洁公司之间的法律关系定性为劳务关系。
然而，2013年上海市高院关于劳动争议案件审理要件指南明确指出，用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。因此，根据上海高院的这一指导意见，被招用的退休人员的原用人单位是否已经为其办理退休手续成为新用人单位主张与退休人员不存在劳动关系的必要条件。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条指出，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。因此，浙江省的这一解答未将达到法定退休年龄的员工是否已经依法享受养老保险待遇作为判断劳务关系的要件。
可见，关于用人单位聘用已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的劳动者，在法律关系定性问题上各地区仍有不同的实践。
2012年市宝安区法院就深圳某花卉公司诉庄某某劳动争议纠纷一案（案号：（ 2012 ）深宝法劳初字第583号）作出判决。该判决认定庄某某于2004年12月25日入职花卉公司。2008年7月4日，被告年满50周岁，达到法定退休年龄（根据庭审情况，庄某某未办理退休）。2011年9月30日，原告口头通知被告，要求被告不再上班。根据该认定的基本事实，法院认为根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同即终止。用人单位与其招用的已超过法定退休年龄人员之间形成的应是劳务关系，而非劳动关系。根据该判决内容，我们可以理解为，深圳宝安区法院在员工达到法定退休年龄问题上，倾向于在劳动关系存续期间，劳动者一旦达到法定退休年龄，双方劳动关系当然终止。即便双方仍持续提供劳动、支付工资对价，双方的法律关系应定性为劳务关系。
然而，在2013年上海市高院关于劳动争议案件审理要件指南明确指出，对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。我国女职工的退休年龄根据女职工所在岗位区分为50周岁和55周岁。而在实操中，当女职工达到50周岁，即便其不在管理岗位或技术岗位，人保部门也不强制退休。2010年上海市人保局出台《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本手续的试行意见》，该意见允许职工与企业通过协商方式，在劳动者到达法定退休年龄后，延迟申领基本养老金。
正是因为政府部门的这一非强制退休、申领基本养老金的实操态度，上海司法部门允许劳动者与企业通过协商方式，在劳动者到达法定退休年龄后，延续双方的劳动关系，以保持劳动关系的稳定及对职工利益的保护。因此，当双方在劳动者到达法定退休年龄，而双方履行合同的状态并未发生其他变化的，视为双方同意劳动关系的延续。这可能也是上海高院作出这一指导意见的初衷。
“劳动者到达法定退休年龄”与“劳动关系的持续、终结”两者密切相关，各地司法实践、行政实操也各有所不同。因此，建议在聘用已到达法定退休年龄劳动者之前，对当地的相关进行充分了解。保守的做法，建议在聘用这类人员前，要求该劳动者提供已享受基本养老金待遇的相关凭证。
作者：夏利群 |上海市申达律师事务所合伙人
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