【怀孕】女职工违反计划生育政策用人单位是否可以解除劳动合同？

 ●裁判要旨

《合同法》第42条第4款规定，用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同；《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同，这些规定主要是为了保护妇女的合法权益，保护其在孕期的必需生活条件。但是，如果女职工违反了计划生育，而用人单位规章制度明确规定“女职工违反计划生育政策属于严重违纪”的，则用人单位可以解除劳动合同。

 ●基本案情

 林某于2009年10月入职，任某公司财务人员，双方签订了劳动合同，劳动合同的期限为5年。2013年6月，林某连续向公司请病假及事假，最后向公司提出休产假，公司才得知林某未婚先育。公司《员工手册》第22条规定，“员工必须遵守国家和地方的计划生育、法规和政策，有违反国家计划生育政策行为的，视同严重违纪，公司可立即解除劳动合同并不支付经济补偿金”。公司据此认定林某的行为已经严重违反了公司的规章制度，解除了林某的劳动合同，并送达了《解除劳动合同通知书》。林某不服，向深圳市某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认公司解除劳动合同行为违法，双方继续履行劳动合同。

 ●裁判结果

 劳动人事争议仲裁委员会经审理，《仲裁裁决书》驳回了林某的仲裁请求，双方均没有向法院提起诉讼。

 ●专家评析

 《劳动合同法》第42条第4款规定，用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同；《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。然而，对于女职工违反计划生育政策，用人单位可否单方解除劳动合同的情形在相关法律规定中无直接对应的条款，因此在司法实践中无统一认识，容易产生相反的裁决结果。

计划生育作为我国的一项基本国策，几十年来从未动摇过。广东是全国流动人口最多的省份，面临着巨大的人口控制压力。广东省人大常委会早在2002年9月审议通过的《广东省人口与计划生育条例》的相关规定，以及随后由广东省劳动和社会保障厅发布的《关于贯彻落实“广东省人口与计划生育条例”认真履行人口与计划生育综合治理职责有关问题的通知》第2条第3款“在协调和劳动争议仲裁工作中，要支持用人单位依法对违反计划生育职工作出的理……因劳动者违反计划生育规定，由企业解除劳动关系而发生的争议，劳动争议仲裁委员会应对企业解除劳动关系的决定予以支持”的规定，上述条例及通知精神都认定用人单位有权对违反计划生育的职工解除劳动合同。不难看出，广东省为了贯彻国家政策，将违反计划生育的处罚措施与劳动合同的解除制度直接挂钩，因此，广东省劳动人事仲裁委员会或广东省内法院对用人单位解除劳动合同的认可亦是顺理成章的。直到2014年新修订的《广东省人口与计划生育条例》中仍然保留有关单位对违反计划生育义务的流动人口育龄夫妻解除劳动合同的权利，该《条例》第43条规定，对拒不履行避孕节育和孕情检查义务的流动人口育龄夫妻，有关单位和业主应当依照合同规定停止承包或者租赁、辞退解雇、收回房屋。根据该规定，对违反计划生育政策的怀孕女职工，用人单位可以依照规章制度解除劳动合同，更何况是未婚生育的女职工。

 近年来随着我国劳动力资源的变化，调整计划生育政策的呼声时有耳闻。深圳市人力资源和社会保障局2012年8月组织召开座谈会，会后发布了《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会纪要》，其中第7条规定：“女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。”该规定一方面强调了《女职工劳动保护特别规定》中保护女职工的相关规定，另一方面也充分赋予用人单位用工管理自主权，对于注重计划生育政策的用人单位而言，不失为一种特殊且合法合理的处理方式。

 通过用人单位规章制度处理违反计划生育政策女职工的情形，广东省早有规定。2001年广东省劳动和社会保障厅就发布了《关于贯彻落实“广东省计划生育委员会兼职委员单位职责”的意见》，其中指出：“在劳动关系解除终止方面。在劳动合同中，经协商一致，可明确合同期间发生计划外生育情况时，可由用人单位解除劳动合同。如果在劳动合同和企业依法制定的规章制度中，有劳动者违反计划生育规定企业可解除劳动关系内容的，由此发生的争议，劳动争议仲裁庭应对企业解除劳动关系的决定予以支持。”

因此，综合广东省对“女职工违反计划生育政策，用人单位能否解除劳动合同”这一问题的相关规定，笔者认为，应当区分以下两种情形进行具体分析。

 一、用人单位不得以女职工违反计划生育政策为由解除劳动合同，是法律规定的基本原则

 保护劳动者的合法权益、侧重保护弱势群体的合法权益、对女职工和未成年劳动者实行特殊保护，是我国劳动法规定的基本原则。《劳动合同法》第39条规定了因劳动者过错用人单位可以解除劳动合同的情形，并且根据该条规定，用人单位解除劳动合同是不需要向劳动者支付经济补偿金的。但是计划生育属于国家政策，劳动者违反计划生育规定，是一种行政违法行为，应承担行政管理法律责任，不属于《劳动合同法》调整范畴，它与劳动者与用人单位之间管理与被管理的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。所以，一般情况下强调对女职工的特殊保护，用人单位不可以解除劳动合同。况且，关于劳动者违反计划生育政策行为的认定，只能由计划生育管理部门实施，用人单位、劳动仲裁部门和法院均无权认定女职工是否违反了计划生育政策。

 二、如果用人单位依法制定的规章制度中明确规定了劳动者不得违反计划生育政策、违反计划生育政策属于严重违反用人单位规章制度的，则用人单位可以解除违反计划生育政策女职工的劳动合同

 首先，如果劳动者有违法行为，而用人单位不能依据规章制度解除有违法行为劳动者的劳动合同，是对违法行为的漠视，也是对守法者的不公。我国法律鼓励社会对违法行为进行抵制，用人单位作为社会的组成部分，当然有不可推卸的社会责任。因此，用人单位在符合法律精神和相关规定的前提下抵制违反计划生育政策的行为，是允许的。

 其次，《劳动合同法》第39条将“严重违反用人单位的规章制度”作为用人单位可以解除劳动者劳动合同的情形之一。对于规章制度的合法性要求，《劳动法》第4条和《劳动合同法》第4条都规定，“用人单位应当依法建立和完善规章制度。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条也规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，制定合法有效的规章制度是用人单位对劳动者实施管理的重要依据。由于规章制度直接规范劳动者的具体行为，其法律效力的取得应当符合一定的条件，否则将不利于保护劳动者，违背了劳动法的立法目的。具体而言，用人单位的规章制度应当具备以下条件才具有法律效力，即规章制度必须具备“三法”：第一，内容合法。用人单位规章制度的内容应当不违反法律行政法规的强制性规定，且应当具有合理性；第二，制定程序合法。规章制度的制定、民主协商及审议通过应当符合法律规定的民主程序；第三，告知程序合法。规章制度只有经过向员工公示或告知才发生法律效力，未经向劳动者有效告知的规章制度，即使制定程序和内容均符合法律规定，对劳动者也不产生约束力。因此，如果用人单位在企业规章制度中明确将员工违反计划生育政策怀孕、生育等行为列为严重违反规章制度的行为，并且用人单位规章制度符合上述所述的“三法”，即已对劳动者产生法律约束力。此时若员工有违反计划生育政策怀孕、生育等行为，则用人单位有权依据《劳动合同法》第39条之规定单方解除劳动合同，并且无需向劳动者支付经济补偿金。

 最后，本案中林某未婚先育，违反了计划生育政策。而公司制定的《员工手册》也明确规定员工违反计划生育政策的，公司可立即解除劳动合同，并且公司的规章制度内容及制定程序是合法、合理的，公司就有权依据《劳动合同法》第39条单方解除劳动合同，且无需向林某支付经济补偿金。 

（沈威律师  广东省律师协会劳动法律专业委员会副主任）