的认定问题
双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系,是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。
实践中,不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系这一问题上。尤其在我国目前劳动力市场尚不完善,劳动合同制度没有全面建立,劳动者尚处于弱势的背景下,劳动关系的争议往往成为许多工伤认定行政案件争议的焦点。
1.劳动关系的确定标准。我们认为,首先,订立书面劳动合同的,一般视为具有劳动关系。其次,没有订立书面合同的,就涉及事实劳动关系如何确定的问题。根据劳动法、劳社部发(2005)12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关的劳动法理论,同时具备以下三个标准的,可以认为事实劳动关系已经成立:
(a)用人单位和劳动者符合
(b)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动(也即控制标准);
(c)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分(也即组成标准)。
法院在审理工伤认定行政案件的过程中,判断事实劳动关系是否成立时,可以参考下列凭证:一是工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;四是考勤记录;五是其他劳动者的证言,等等。
2.劳动关系与其他关系的区别。要正确认定劳动关系,还应当将劳动关系与其他关系进行对比区分,才能在审判实践中作出正确的判断。
第一,劳动关系与承揽关系。承揽关系是根据承揽合同确定的,由承揽人按照定作人的要求完成工作,交付劳动成果,定作人支付报酬的一种民事合同关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。
其与劳动关系的区别在于:
(a)劳动关系目的是提供劳务,其标的在于劳务本身,承揽关系虽然也涉及劳务,但目的不在劳务本身,而在于劳动成果,劳动只是获得劳动成果的手段;
(b)劳动关系中,不管劳动有无成果,都可以获得报酬,而承揽关系中如果没有劳动成果,则不能获得报酬;(c)劳动关系中劳动者的工作有从属性,而承揽关系中承揽人的工作有独立性;
(d)劳动关系中由用人单位承担风险,而承揽关系中由承揽人承担风险。
第二,劳动关系与劳务关系。在劳动关系认定的问题上,区分劳动关系与劳务关系,是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位,另一方是自然人时,与劳动关系很相近,从现象上看都是一方提供劳动力,另一方支付劳动报酬,因此两者很容易混淆。从理论上讲,劳动关系是劳动力提供者(即劳动者)与劳动力使用者(即用人单位)之间在实现社会劳动过程中产生的关系,具有隶属性;劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系,是平等主体之间的一种关系。另外,事实劳动关系反映的是一种相对稳定、相对持续、生产诸要素相结合的关系。而劳务关系所反映的一般都是一次性商品交换关系。这在形态构成上形成另一种差别。还有,事实劳动关系以工资名义定期给付为分配方式,除工资以外,还享有奖金等其他福利待遇,而劳务关系以劳务费名义即时支付为分配方式,除劳务费以外没有其他辅助待遇。二者在交换方式和报酬质量上也形成差别。
第三,劳动关系与雇佣关系。雇佣关系是指劳动者在一定或不定的期限内为他方服务,他方支付劳动报酬的一种社会关系,属于劳务关系的一种。雇佣关系本质上是一种债的关系,属民事法律关系的范畴,尽管佣工和雇主之间产生的劳务关系相对稳定也相对紧密,但佣工最终不能成为雇主的成员,这也是有别于劳动关系的本质所在。
3.几种特殊关系的认定问题。尽管劳动关系的认定有理论上种种依据,但在工伤认定行政案件的审理实践中,仍然存在一些较为常见的难以认定的情形。现将我省审判实践中出现的有关劳动关系认定过程中出现的疑难问题作一梳理,并提出解决的思路。
第一,离退休人员再次聘用后与用人单位之间是否构成劳动关系的问题。我们认为,用人单位与离退休人员之间存在事实劳动关系,理由主要有以下三点:
一是是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并且为其提供有偿劳动。离退休人员与现在工作单位之间签订的聘用合同实际上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同,不能因其名称不同就排除在《劳动法》的规定之外。
二是从社会保险
三是中央组织部、宣传部、统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发[2005]9号文)第四点规定:“离退休人员受聘工作期间,因工作发生职业伤害的,应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与用人单位发生争议的,可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的,可通过人事或劳动争议渠道解决。”该规定并未明确将离退休人员排除在劳动关系之外。
为此,最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的批复》[(2007)行他字第6号]中亦指出:“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,其在受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
第二,过了法定退休年龄但没有办理退休手续的农民工问题。由于农民工并无固定的退休年龄,也不可能办理退休手续,而且,劳动法只规定了劳动年龄的下限,并未规定上限,即使超过了一定的年龄,仍然可以将其视为劳动者。因此若农民工超过了法定退休年龄,但仍然与企业签订劳动或聘用合同的,视为具有事实劳动关系。
第三,在校学生与用人单位之间是否属于劳动关系的问题。由于
一是劳动和社会保障部(1995)309号文《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”实习的性质与勤工助学的性质亦相同,因此之间并未产生劳动关系;
二是从劳动关系的行政分析,实习或勤工助学的学生并未与用人单位建立隶属关系,其实际的管理方仍在学校,其也未和用人单位就实习或勤工助学期满后能否成为用人单位的一员达成一致的意见,与试用期的劳动者存有区别。
当然,鉴于目前读书和就业形式的多样性,对于在校学生的范围应作合理的限定,一般应指全日制脱产的学生。对于企业为培养其所需的专门技术工人而自办学校的在校生,从事企业安排的工作而受到伤害的,由于这类学生具有学徒的性质,因此可以比照劳动关系处理。另外,如果学生暂停了学业,虽然关系仍在学校,但已经通过工作领取与其他员工一样的报酬,亦可视为建立了劳动关系。
第四,其他不属于劳动关系的几种情形。根据2006年10月1日生效的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条规定,家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议,因此,上述当事人之间的关系也不属于劳动关系,申请工伤认定的,人民法院可以依法不予受理。