《合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但在司法实务中，在涉及用人单位以劳动者严重违反规章制度或劳动纪律为由解除的争议中，对于劳动者违纪行为是否成立、劳动者违纪行为是否达到可被辞退的严重程度等问题都存在着非常大的争议，类似案件的裁判结果也往往大相径庭。其主要原因在于这些问题本身就是主观判断的问题，完全是仁者见仁，智者见智。不同的人因为人生阅历、思维方式等方面的不同，对同一行为的性质也会有不同的认定。因此，在判断用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同是否合法时，应当以普通人的通常标准，根据双方当事人提供的证据综合考量。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当对其解雇行为的合理性承担举证责任。这个举证责任包括以下几个部分：
第一，用人单位要举证证明其规章制度的合法性。
《劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
对于2008年之后制定的规章制度，用人单位必须举证证明是经过民主程序制定，且已向劳动者公示。这是用人单位规章制度作为定案依据的两个必备条件，缺一不可。既不能因为用人单位已经公示其规章制度就自然推断规章制度经过了民主程序制定；也不能因为用人单位的规章制度经过民主程序制定，从而免除其向全体劳动者公示的义务。
在司法实践中，用人单位的规章制度未经民主程序制定，未向劳动者公示，会存在极大的败诉风险。广东省高级人民法院（2014）粤高法民申字第1669号民事裁定中认为：“本案中，迪大公司未能举证证明其制定的《员工奖惩规定》是经民主程序制度制定，且已向员工公示告知，故迪大公司以上述《员工奖惩规定》作为其解除与谭琼英劳动关系的依据，理由不成立。谭琼英在工作期间虽有消极怠工行为，但并不构成严重过失，亦无因此给迪大公司成严重损失，故迪大公司据此解雇谭琼英已构成违法解除劳动合同，依法应向谭琼英支付违法解除劳动合同赔偿金”。
市中级人民法院（2014）深中法劳终字第3544号终身判决中认为，“公司提供的《奖惩作业规定》未有证据证明经过民主程序制定，也没有证据显示贺某已经知晓，......公司解除双方劳动合同属于违法解除劳动合同，应当向贺某支付违法解除劳动合同的赔偿金30800元”。
第二，用人单位必须举证证明劳动者确实存在违纪事实。
在此方面，客观证据是最有力的，例如劳动者书写的检讨、劳动者确认的录音录像资料、第三方的证明、行政机关的介入等。但如果仅是用人单位单方制作的调查报告、同单位员工的证言等，因这些证据是单方制作或是证人与一方当事人有利害关系，在没有其他证据相佐证的情况下，将很难被裁判机关所采信。
关于证人证言，深圳市中级人民法院（2013）深中法劳终字第3754号终审判决中认为，“关于违法解除劳动合同的赔偿金，金某明公司以邓某在2012年6月至11月期间每天上班迟到或不打卡，严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同，但如上所述，其提交的考勤记录与其提交的工资表中记载的全勤记录相矛盾；其申请出庭的证人是金某明公司的员工，与金某明公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对金某明公司的主张不予采信。因金某明公司解除其与邓某的劳动合同没有合法的事实依据，依法应向邓某支付赔偿金。”
用人单位无法充分举证劳动者存在严重违纪事实是败诉的主要原因，深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第3847号终审判决认为，“关于通用公司要求无需支付杨某军违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求。本院认为，通用公司主张杨某军多次违反工作纪律、私自将订单转移给竞争对手、违反保密协议及管理制度。但通用公司仅提交了手机短信对话内容一份以证明其主张，该短信对话显示134＊＊＊＊3904的一方向“黄总”索取众某科技公司杨总的号码，找杨总买防爆灯具。通用公司作为用人单位，在解除与劳动者的劳动关系时，应当提供充分的证据，根据以上手机短信对话内容不足以认定杨某军存在通用公司所主张的违纪行为，故通用公司对其主张应承担举证不能的不利后果......据此，原审认定通用公司违法解除劳动合同并无不当，判决通用公司支付杨德军的违法解除劳动合同赔偿金亦无不当，本院予以确认。"
第三，劳动者的违纪行为必须达到严重的程度或给用人单位造成了重大损害。
根据《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可单方解除劳动合同的条件是，劳动者的违纪行为必须达到严重的程度或给用人单位造成了重大损害，只是一般的违规或轻微影响并不能成为用人单位过失性解除劳动合同的适用前提。但对于劳动者过错行为是否严重也是一个主观的认定，并没有统一的标准。同时，案件发生的时间、地区以及用人单位所处行业的不同、对于劳动者行为性质和标准的认定也有很大的影响。因此，在确定劳动者违纪行为是否达到严重程度时，既要尊重企业的用工自主权、经营管理权，又要保障劳动者的劳动权利；既要依据法律法规的规定，又要尊重用人单位的行业惯例和岗位性质。
劳动者的违纪情节是否严重可以从主客观两个方面来进行综合分析。客观方面，一是根据劳动者的岗位职责来判断。关于岗位职责，不同部门、不同行业有不同的要求，有的岗位职责明确体现在劳动合同或用人单位的规章制度中，有的岗位职责可能并无具体约定，需要根据一般的生活经验和常识进行判断。比如，司机安全驾驶、教师恪守师德应是其岗位职责。二是针对不同行业的不同特点进行审查。不同行业的重大损害的判断标准应是有所差别的，应当结合劳动者所在岗位和行业进行判断。比如同样是上班睡觉，如果劳动者是办公室文员、设计人员或是仓管人员，可能不会给企业造成什么重大的不利影响；但如果是需要时刻监控的岗位，则可能对企业的生产造成重大影响，带来严重的后果。再如，在厂区内吸烟，一般的企业或公司最多也就是违反禁止在公共场所吸烟的规定，很难称得上是严重违纪；但如果是在生产易燃易爆品的企业，那就有可能引发严重后果，应当将其认定为严重违纪。
主观方面，应判断劳动者对其违纪行为的发生是否具有主观上的故意或重大过失，这需要结合劳动者违纪行为的情节、性质、多寡来进行判断。比如，司机醉酒驾车或者不遵守交通规则造成交通事故，显然就具有主观的故意或者重大过失。再如劳动者多次出现相同的违纪行为，也可以作为证明劳动者的违纪行为已达严重程度的证据之一。
深圳市中级人民法院（2012）深中法劳终字第3629号终审判决认为，“本案争议的焦点为友志公司是否为违法解除劳动关系。……虽然罗某山在上班时因与同事赵某发生争议而打了赵某一拳，但友志公司并无充分有效证据证明因上述行为致使友志公司生产秩序受到严重影响或造成其他严重损害后果。因此，友志公司单方解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系的情形。原审对违法解除劳动关系赔偿金的计算正确，本院予以确认。友志公司无需支付解除劳动合同经济补偿金的相关上诉请求，理由不成立，本院不予支持。”
第四，建立了工会的用人单位还必须提供其解除劳动关系的决定已事先告知工会的证据。
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。虽然劳动合同法对此做出了规定，但劳动合同法实施后司法实践中大多数地区基本没执行该规定。
2013年2月1日起实施的劳动争议司法解释（四）第十二条明确将用人单位事先告知工会的程序性义务作为用人单位解除劳动关系合法的必备条件。也就是说，即使用人单位解除劳动关系的制度依据再充分、事实证据再确凿，只要其未依法履行告知工会的义务，就必然导致其解除行为违法。
深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第3142号终身判决认为，“汇某达公司以张某管理能力不足、不服从上司、当面顶撞为由与其解除劳动合同，属于用人单位单方解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。汇某达公司确认其公司已经建立了工会组织，因此，应当在解除劳动合同时将理由通知工会。但汇某达公司没有在解除劳动合同时告知工会，在原审中也没有补正通知工会的程序，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，属于违法解除劳动合同，因此，应向张某支付赔偿金。原审判决正确，本院予以确认”。
江苏省高级人民法院（2014）苏审二民申字第0618号民事裁定书中认为：“《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。因此，南亚公司不仅负有举证证明其解除与戴伟的劳动关系具有合法的事由的义务，还负有举证证明其解除劳动程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的义务。南亚公司在仲裁时未提供将解除合同事项通知工会的证据，在一审起诉时亦未补充提交该证据。根据南亚公司在二审中的自认，其解除与戴伟的劳动关系时并未书面征求工会意见。虽然其在二审庭审结束后向二审法院邮寄了征询函，但该征询函落款日期为2013年2月18日，与其庭审中的自认相矛盾，其在2013年2月18日当日就已解除和戴伟的劳动关系，并未等到三天征求意见期届满，二审法院对该征询函未予采信并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。故二审法院根据戴伟在南亚公司的工作时间及收入状况，判决南亚公司按照经济补偿标准的二倍向戴伟支付赔偿金，并无不当”。
作者： 邢蓓华 深圳中院劳动争议庭审判长 李迎春 盈科深圳律师事务所
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