【试用期】试用期七个操作技巧与风险提示

 试用期看似简单，实际上HR在操作过程中稍有不慎就会产生风险，现总结试用期中隐含的七个HR最易疏忽的技术问题进行解析并提示法律风险，让HR做得更专业！

 一、合同期限不要加多一天

 合同法对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。部分用人单位在与员工订立劳动合同时，刻意的在劳动合同期限上加多一天或一个月，如将合同期限设为一年零一天，三年零一天，目的是将试用期订为2个月或6个月，其实多此一举。劳动合同法中的“以上”是包括本数的，一年整期限的劳动合同完全可以订2个月试用期。

【风险提示】因为劳动合同期限加多了一天，依据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。

 二、合同期限少一天，试用期可差四个月

 劳动合同法规定三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。所以，如果用人单位与劳动者订立三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，这不是操作技巧，而是劳动合同法中试用期的临界点现象。

 【风险提示】用人单位如果需用足法律规定的最长试用期，劳动合同期限必须达到三年以上（包含三年），劳动合同期限短于三年的，试用期不得超过2个月，否则视为违法约定试用期，可能承担赔偿金支付风险。

 三、用人单位切忌订立单独的试用期合同

 司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再订正式劳动合同。其实，这样做蕴含着极大的法律风险。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

【风险提示】约定单独的试用期合同将白白“浪费”了一次固定期限合同订立次数，用人单位签订所谓的“正式合同”时，已经等于连续订立两次固定期限劳动合同了，而连续两次订立固定期限劳动合同的，依据劳动合同法规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

 四、超期试用也会导致“二倍工资”

 这里的“二倍工资”非劳动合同法中不订书面劳动合同的“二倍工资”，而是一个违法试用的法律后果。《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期己经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【风险提示】用人单位需充分理解《劳动合同法》关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。因为违法约定的试用期己经履行的，用人单位需支付赔偿金，赔偿金标准为试用期满月工资标准，相当于支付“二倍工资”。

 五、试用期不合格可否延长试用期？

 劳动合同法第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得在试用期届满后再决定延长试用期，用人单位在试用期届满后延长试用期的，属违法行为，需承担相应的法律后果。

 但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期已届满，用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。在试用期届满前，双方协商将试用期变更为法定最长期限能否可行？理论上似乎可行，但需注意变更的时间节点，必须在试用期届满前协商变更。不过，在司法实践中亦有可能被认定为第二次试用，用人单位需慎重。

 【风险提示】在试用期届满后再随意延长试用期，如果已经履行，实际上属违法约定试用期，延长的期限内可能需按月承担赔偿金风险。

 六、试用期工资中的80%如何理解？

 劳动合同法第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严密的表现，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。正确理解是第二种理解，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

 【风险提示】试用期不是白干期，试用期工资有明确的标准，用人单位不得违反法律强制性规定，否则需承担克扣工资的法律风险。

 七、用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

 《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1995]16号）也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。

 【风险提示】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：（1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。（2）解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。