【派遣退回】劳务派遣中的23种退回条件及劳动合同解除问题

 作者 | 李迎春，盈科律师事务所

 合同法对用工单位退回被派遣劳动者的情形有所涉及，但仅规定被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形，用工单位可以退回。《劳务派遣暂行规定》对退回条件作了补充并进行了有条件的限制，为了有助于派遣单位、用工单位及被派遣劳动者掌握这些退回的具体规定，我对其做了归纳整理，供参考！

一、劳动合同法规定的11种退回条件

劳动合同法第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

按照上述规定，被派遣劳动者有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：　

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用工单位的规章制度的；

（3）严重失职，给用工单位造成重大损害的；

（4）营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；

（5）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立，对完成本用工单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位或劳务派遣单位提出，拒不改正的；

（6）因被派遣劳动者以欺诈手段使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，或者是被派遣劳动者以欺诈手段使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系的；

（7）因被派遣劳动者以胁迫的手段使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，或者是被派遣劳动者以胁迫的手段使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系的；

（8）因被派遣劳动者乘人之危，使劳务派遣单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，或者是被派遣劳动者乘人之危，使用工单位在违背真实意思的情况下与其建立用工关系的；

（9）被依法追究刑事责任的；

（10）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；

（11）被派遣劳动者不能胜任工作，经过或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

被派遣劳动者因以上（1）-（9）种情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以解除劳动合同，无需支付经济补偿。

被派遣劳动者因以上（10）-（11）种情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以解除劳动合同，应该依据劳动合同法规定需支付经济补偿。

二、劳务派遣暂行规定中的12种退回条件

依据《劳务派遣暂行规定》的相关规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（1）劳务派遣用工关系建立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务派遣用工无法履行，用工单位提出退回的;

（2）用工单位依照企业破产法规定进行重整，需退回派遣人员的;

（3）用工单位生产经营发生严重困难，需退回派遣人员的;

（4）用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，需退回派遣人员的;

（5）其他因劳务派遣用工关系建立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使无法继续劳务派遣用工，用工单位需退回的；

（6）用工单位被依法宣告破产的;

（7）用工单位被吊销营业执照的;

（8）用工单位被责令关闭的;

（9）用工单位被撤销的;

（10）用工单位决定提前解散的；

（11）用人单位经营期限届满不再继续经营的。

（12）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

依据《劳务派遣暂行规定》第15条、第17条规定，被派遣劳动者因上述（1）-（12）情形被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的，可以解除，派遣单位也需支付经济补偿金。

特别注意，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的（即老、弱、病、残、孕），在派遣期限届满前，用工单位不得依据上述第二类12种退回条件中的（1）-（5）将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。